原创 王续 针对公司对外担保的问题，第九次全国法院民商事审判工作会议纪要一锤定音，明确：除了四种特殊情形外，原则上公司对外担保应当符合公司法16条之规定，否则担保无效，债权人系善意第三人的除外。但是，九民纪要并未明确合伙企业对外担保是否需要遵守上述规则，那么针对合伙企业对外担保的该如何处理呢？先结合以下两则判例看看司法实践中对于合伙企业对外担保如何认定：
案例一
本院认为，合伙企业不同于公司，无独立法人人格及财产权，合伙企业财产实际系合伙人共同财产。若未经其他合伙人同意擅自以合伙企业名义为他人担保有效，必将损害合伙投资安全性、稳定性。为此，《中华人民共和国合伙企业法》第三十一条第（五）规定就已明确规定“合伙企业的下列事务应当经全体合伙人同意：……（5）以合伙企业名义为他人提供担保”。虽然颜雪梅抗辩其系该法第三十七条“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。”中的“善意第三人”，但在本案担保时，汤绍拥向颜雪梅提供的《税务登记证》就已明确双龙电站注册类型为私营合伙企业，颜雪梅明知双龙电站注册类型为私营合伙企业，在未经其他合伙人同意的情形下，却仍然同意由双龙电站提供担保，故颜雪梅关于其系善意第三人之抗辩，并无法律和事实依据，本院不予支持。另外，现有证据无法证明，2013年2月7日、3月9日颜雪梅向汤绍拥转账的150000元与2014年10月1日汤绍拥向颜雪梅出具由双龙电站提供担保的16000元借条系同一笔借款。综上，原审法院认定双龙电站不应对本案借款承担担保责任，并无不当，应予维持。
案号（2016）闽09民终135号
案例二
关于广大所应否就涉案《承诺及保证函》确定的借款本息承担连带清偿责任问题。针对广大所提出的涉案《承诺及保证函》中“广大所”印章真实性及鉴定问题，本院认为，根据一审法院调取的广大所在平安银行广州财富广场支行开设账户的资料，薛云华与广大所的自认，可认定广大所在薛云华担任负责人期间，存在同时使用多枚公章的事实。其在平安银行广州财富广场支行开设账户、在涉案的《承诺及保证函》上加盖“广大所”的公章，以及一审提出作为比对样本的同时期在广州市司法局、税务机关、法院等处的文书中加盖的公章，均属于未办理公章备案登记的公章。广大所于2015年10月30日才进行公章备案登记，提请鉴定拟提交的上述鉴定比对样本不足以囊括广大所实际使用的全部公章，鉴定样本存在不确定性，无法保证鉴定具有唯一性。再者，广大所对《承诺及保证函》的真伪以及薛云华以广大所名义在平安银行广州财富广场支行开立账户等使用“广大所”公章的行为提出异议，然至本诉发生，并未提交公安报案资料，或其他证据证实薛云华在涉案借款期限确存在伪造“广大所”印章从事非法经营行为，涉案的《承诺及保证函》上所盖的“广大所”印章并不客观真实。基于上述事实，在广大所拟鉴定事项存在比对样本存在不确定性，以及现有证据不足以指证《承诺及保证函》上“广大所”公章确存在伪造的可能情形下，广大所关于讼争的《承诺及保证函》上加盖“广大所”印章属虚假之抗辩缺乏理据，原审法院对广大所提出的鉴定申请不予准许，并对该《承诺及保证函》予以采信并无不当，广大所二审再行提出鉴定申请理据不足，本院不予支持。针对广大所提出的《承诺及保证函》的出具系未经其表决通过，薛云华的行为构成不表见代理，该担保行为无效，不应就此承担保证责任问题，本院认为，薛云华出具《承诺及保证函》时，仍是广大所的负责人，从《承诺及保证函》内容来看，明确写明“广大所”自愿为薛云华的上述债务承担连带保证责任，该函件经薛云华审阅及签名，并交由其助理在担保人栏处加盖广大所公章确认，该行为明确区别于个人行为，原审法院认定薛云华指示助理去盖章的行为系代表广大所履行职务行为并无不当。此外，广大所在本案诉讼发生前，也于2015年5月期间分别通过其开设在平安银行广州财富广场支行账户向熊绍平有利害关系的公司支付120万元。故此，熊绍平在广大所取得加盖“广大所”印章的《承诺及保证函》，有理由相信该保函的真实性，该保函代表广大所真实意思表示。另外，即使广大所未经合伙人会议表决出具保函，该表决行为亦属于内部事宜，并非效力性强制性规范，广大所可向经手人主张损失，但不影响对外担保合同的效力，对抗熊绍平等外部债权人。综合涉案《承诺及保证函》出具过错及以上事实论析，原审法院认定薛云华指派助理在《承诺及保证函》上加盖广大所印章的行为属于代表广大所履行职务行为，熊绍平属于善意第三人，广大所理应依照《承诺及保证函》的约定承担担保责任合理有据，本院亦予维持。
案号：（2016）粤06民终8028号
律师评析
针对合伙企业对外担保的问题，《合伙企业法》第三十一条规定：“除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：（五）以合伙企业名义为他人提供担保; 那么，合伙企业未经合伙人一致同意对外担保的，担保合同是否因违反法律效力性强制性规定而无效？
本次《九民纪要》对于如何认定效力性强制性规定和管理性强制性规定也做出了说明：人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。结合《合伙企业法》三十一条可以看出，该规定本质上仅是合伙企业内部管理规定，违反该规定的也只会对合伙人内部造成损害，不会造成损害公共利益、危害交易安全的法律后果，因此笔者认为应当将该规定认定为管理性强制性规定，因此合伙企业未经合伙人一致同意对外担保的，不宜以担保合同违反法律效力性强制性规定而无效。那么是不是说上述违法担保的行为就有效了呢？当然不是！本质上讲，单一合伙人擅自以合伙企业名义对外担保构成越权代表，只是不得对抗善意第三人。如《合伙企业法》第三十七条规定：“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人”。那么，如何认定何为善意？《九民纪要》针对公司对外担保善意第三人的认定明确：1、公司为股东或者实际控制人提供关联担保，债权人应当证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，方可认定为善意。2、公司为股东或实际控制人以外的第三人提供担保的，债权人需证明在订立担保合同时对董事会决议或股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程规定，则认定为善意。
那么，上述针对公司对外担保善意第三人的认定规则是否适用于合伙企业呢？
笔者认为，虽然《九民纪要》未明确公司对外担保善意第三人的认定规则同样适用于合伙企业，但合伙企业、公司两者本质上同属一般商事主体，且《合伙企业法》和《公司法》均对其各自对外担保有着极其类似的规定，因而该善意认定规则应当同样适用于合伙企业。因此，提醒各位读者，以后让合伙企业提供担保的，一定要取得全体合伙人的同意哦！